Исходные данные:
Предприятие Киприот владеет 35 процентами ООО, резидента РФ. Бенефициарным владельцем Киприота является гражданин (налоговый резидент РФ), в налоговых декларациях за 15 и 16 год КИК не декларировался. В 16 году акции Киприота были подарены другому лицу, нерезиденту РФ, не являющемуся налоговым агентом РФ.
Изменения в Кипрский реестр относительно собственника акций - бенефициарного владельца компании были внесены в середине 17 года. На протяжении 16 и 17 годов ООО-резидент выплачивал Киприоту дивиденды, выполняя функцию налогового агента удерживал 5-ти процентный налог, применяя нормы Конвенции об избежании двойного налогообложения.
Вопрос.
Влияет ли на систему и ставки налогообложения наличие доказательства факта экономического присутствия киприота на Кипре (наличие регистрации, офиса, управление с территории кипра, персонал компании на Кипре и пр.)?
Ответ:
Да, такие доказательства необходимы для обеспечения надлежащей экономической безопасности. Примером могут служить следующие судебные решения:
1) Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.08.2016 N 307-КГ16-7111 по делу N А13-5850/2014. Изучая нормы международного соглашения об избежании двойного налогообложения с республикой Кипр с учетом комментариев к Модельной конвенции ОЭСР суд указал, что для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.
2) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 сентября 2017 г. N Ф04-3149/17 по делу N А27-16584/2016., в котором не была признана фактическим получателем дохода кипрская компания.
С 1 января 2017 г. при применении положений Соглашений об избежании двойного налогообложения иностранная компания помимо подтверждения постоянного местонахождения в государстве, с которым РФ имеет соответствующее Соглашение, должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (п. 1 ст. 312 НК РФ).
В качестве методического материалов рекомендуем следующие источники:
- Письмо ФНС от 17.05.2017 №СА-4-7/9270@ «О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций». Письмо Минфина от 12 мая 2017 г. N 03-08-05/28753 «О документальном подтверждении иностранной организацией фактического права на получение дохода по договору аренды движимого имущества в целях налога на прибыль».
- Письмо Минфина от 27.12.2016 № 03-05-05/78443 «О документах, подтверждающих фактическое право на доход».
- Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 (пп.13-16).
Учитывая позицию Минфина, высказанную в письмах (например, Письма Минфина РФ № 03-08-05/36499 от 24.07.2014, № 03-08-05/16994 от 27.03.2015, № 03-08-05/78852 от 28.12.2016), можно выделить ряд аргументов, которые могут помочь российской компании более весомо представить свою позицию в суде:
• Наличие у получателя дохода от источников в РФ самостоятельной операционной, деятельности, а также наличие самостоятельных предпринимательских рисков (например, кредитный риск), страхование подобных рисков.
• Физическое существование операционного управления организацией с территории Кипра – офис, переписка, логистика и иные аналогичные вещи.
• Отсутствие зеркальности в последующем распределении дохода (например, отличающиеся суммы, сроки и прочие условия для последующего распределения дохода от источника в РФ, если такое распределение имеет место быть).
• Предоставление документов, подтверждающих фактическое право на доход иностранного контрагента, например, финансовой отчетности нерезидента-получателя дохода (в которой, как правило, указан конечный бенефициар), юридические заключения и прочее.